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COMMANDE PUBLIQUE

Publié le : 19/10/2023

Qualifier un intervenant de sous-traitant ou de fournisseur ?

Se présente à vous une entreprise se disant sous-traitante et vous ne savez pas comment agir ? Pire encore, vous signez toutes les demandes de sous-traitances sans en vérifier les caractéristiques et une demande de paiement direct se présente ?

Suivez le guide !

La notion de sous-traitance

La sous-traitance est définie par l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 :

Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.

Autrement dit, pour qualifier un sous-traitant, il convient qu’il « exécute » une partie du marché public ; il ne s’agit pas de simplement lui demander de fournir un bien, encore faut-il qu’il participe directement au marché.

Comment donc distinguer le fournisseur du sous-traitant ?

La distinction entre le sous-traitant et le fournisseur

Pour le Conseil d’Etat, la distinction entre le fournisseur et le sous-traitant réside principalement dans le travail d’adaptation des éléments fournis :

Conseil d’État, 17 octobre 2023, 465913 :

Les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage. Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures.

Pour le dire autrement, des prestations « standardisées » ne rentrent pas dans la qualification de sous-traitance.

Ainsi, la sous-traitance est refusée :

On comprend donc qu’indépendamment de l’intervention sur un chantier, le simple fait de fabriquer des éléments, sans pour autant qu’ils soient spécifiquement adaptés au marché, exclu la notion de sous-traitance.

Quel est l’intérêt de la qualification pour l’intervenant ? 

L'intérêt de la qualité pour l'intervenant et les conséquences d'une mauvaise qualification

Le principal intérêt d’être qualifié de sous-traitant est de pouvoir bénéficier du paiement direct de la part du maitre d’ouvrage.

Il s’agit ainsi d’une assurance pour celui qui intervient en cette qualité. Le fournisseur, lui, hormis le cas de la délégation de paiement, ne peut se voir payer directement par le maitre d’ouvrage. Il est donc tentant, pour un intervenant d’être qualifié en cette qualité. 

 

Pour autant, pour le juge, la seule qualification par les parties ne suffit pas, encore faut-il que la réalité des prestations accomplies permettent de qualifier la sous-traitance :

CAA Bordeaux, 2e ch., 30 juill. 2019, n° 17BX02501 :

Il résulte de ces dispositions que les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous–traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures à l’entrepreneur principal. Ainsi, une entreprise dont le contrat conclu avec l’entrepreneur principal n’a pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise mais d’un simple contrat de fournitures n’a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d’ouvrage, nonobstant la circonstance qu’elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous–traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées. En outre, pour l’application des dispositions précitées de la loi du 31 décembre 1975, le contrat par lequel le titulaire d’un marché public de travaux commande à une entreprise la fourniture d’éléments de construction ne peut être regardé comme confiant au fournisseur l’exécution en sous-traitance d’une partie des prestations du marché.

En d’autres termes, signer une sous-traitance ne suffit pas à la qualifier comme telle, encore faut-il que les prestations accomplies révèlent un vrai contrat d’entreprise. Rassurons donc les maitres d’ouvrages qui ont droit à l’erreur !